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Despenalización del aborto

Publicado el 26/06/2018 en Actualidad

El proyecto de ley de despenalización del aborto -si se aprueba como ley- será nulo e inconstitucional, ambas cosas.

La Academia Nacional de Derecho de Córdoba y la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires coinciden en el análisis jurídico sobre la inconstitucionalidad de la referida ley. La Academia Nacional de Medicina, con base en argumentos científicos, también reconoce la necesidad de protección de la vida desde la concepción.

Fundamentos normativos de la nulidad e inconstitucionalidad

1. El derecho a la vida desde el momento de la concepción se encuentra implícitamente protegido en el art. 33 de la Constitución Nacional y ha sido consagrado de modo explícito en varias constituciones provinciales.

2. La Constitución de Córdoba es, precisamente, una de las leyes fundamentales provinciales que en su art. 4 sobre “Inviolabilidad de la Persona” reconoce que “La vida desde su concepción, la dignidad y la integridad física y moral de la persona son inviolables. Su respeto y protección es deber de la comunidad y, en especial, de los poderes públicos”.

3. El art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, establece que los tratados allí enumerados, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

Por su parte, el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional establece como atribución del Congreso “Legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.

4. Los tratados de Derechos Humanos -con jerarquía constitucional-, que ponen categóricamente en evidencia la nulidad e inconstitucionalidad de la ley de despenalización del aborto, son:

            a. El art. 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Ley N° 23.054 -Pacto de San José de Costa Rica-, reconoce que: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.

            Este derecho a la vida no se suspende ni siquiera en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte (art. 27 de la Convención).

            b. La Convención sobre Derechos del Niño, con la reserva formulada por el art. 2 de la Ley N° 23.849 que dispuso que “se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”, reconoce:

            Art. 1: Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

            Art. 2.1.: Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

            Art. 6: 1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.

                        2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.

            c. La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), art. 3: “Todo individuo tiene derecho  a la vida”.

            d.- La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), art. I: “Todo ser humano tiene derecho a la vida”.

            e. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 23.313), art. 6 reconoce que “todo ser humano tiene derecho a la vida”

5. El Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994 B.O. 08/10/2014) en el Libro Primero, Parte general, Título I Persona Humana, Capítulo 1 “Comienzo de la existencia” establece:

            Art. 19: Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción.

            Art. 20: Duración del embarazo. Época de la concepción. Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento.

            Art. 21.- Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida.

            Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume.

Conclusiones

Toda la normativa referenciada pone de manifiesto que la Asamblea Constituyente reformadora de 1994 tomó una posición respecto de la defensa de la vida humana desde la concepción. También tomaron idéntico temperamento los convencionales constituyentes de Córdoba en 1987.

No es posible, entonces, desde la matriz del derecho constitucional con un sentido universal, que un Poder Legislativo, de menor rango en jerarquía normativa que el investido por el Poder Constituyente reformador, dicte una ley contraria al texto, al espíritu y a los valores reconocidos en 1994 en el texto de la Ley Fundamental.

Sin modificar la Constitución, no es posible sancionar la ley del aborto legal, sino al precio de incurrir en una nulidad e inconstitucionalidad manifiestas.

Del mismo modo que la discusión sobre la implementación o reimplementación de la pena de muerte ha sido eliminado del debate público en nuestra sociedad democrática, como una clara demostración de los esfuerzos de la Nación Argentina para cumplir con las normas internacionales a las que se ha obligado, idéntica situación es posible reconocer con el tratamiento del aborto legal, incompatible con los compromisos asumidos por el Estado Nacional y los Estados Provinciales, en sus ámbitos jurisdiccionales propios.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos, propia de los tratados internacionales de la materia, sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales (Fallos 330:1989).

El embrión humano es persona desde el momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como un objeto, cuando los tratados internacionales de derechos humanos lo han erigido en sujeto de derecho. Así lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundación in vitro") Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28 noviembre de 2012. Serie C No. 257.

En consecuencia, los poderes públicos de todos los niveles gubernamentales del Estado, son quienes la Constitución Nacional les ha encomendado el deber de realizar las acciones positivas para su protección.


Por María Inés Ortiz de Gallardo, docente de nuestra Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

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